(高雄張景堯律師)債權人主張民法第227 條不完全給付，自應以債務人已為 給付，卻未依債之本旨給付為前提

【裁判字號】  105,上易,330

【裁判日期】  1051221

【裁判案由】  返還買賣價金等

【裁判全文】  

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　105年度上易字第330號

上　訴　人　林00　

訴訟代理人　謝凱傑律師

　　　　　　高嵐書律師

　　　　　　楊聖文律師

被上訴人　　趙00　

訴訟代理人　張景堯律師

上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10

5 年8 月24日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2440號第一審判

決提起上訴，本院於105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

    主  文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

    事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國103 年6 月30日委任訴外人趙

    金如梅代理被上訴人（包括後續買賣事宜）與上訴人簽訂不

    動產買賣契約，約定由上訴人買受被上訴人所有位於亞洲大

    樓（下稱系爭大樓）如附表所示房地，買賣總價金為新台幣

    （下同）280 萬元（下稱系爭契約）。兩造為確保系爭契約

    履行，同意由訴外人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰

    公司）負責為系爭契約辦理買賣價金履約保證，上訴人並將

    第一期價金28萬元匯入指定之兆豐國際商業銀行受託信託財

    產專戶帳號000000000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）內，

    且因締結系爭契約，支出代書費用5,444 元及辦理履約保證

    帳號專戶費用1,680 元，合計7,124 元（下稱締約費用）。

    詎上訴人於簽約後，發現系爭建物有未備消防系統之瑕疵，

    不符各類場所消防安全設備設置標準（下稱消安標準）第12

    條第2 款第7 點、第15條第1 項第2 款、第34條第1 項第1

    至3 款之規定，且未如實登載於現況說明書。上開消防瑕疵

    影響建物居住安全及價值，欠缺應有品質，亦減少契約預定

    效用，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任。又系爭建物既有消

    防瑕疵存在，顯見被上訴人未依系爭契約第9 條第5 項約定

    給付符合債之本旨之物，且可歸責於被上訴人，亦屬債務不

    完全給付，經多次催請被上訴人補正未果，上訴人遂於103

    年10月2 日以存證信函，載明系爭建物消防系統故障，經通

    知被上訴人修繕，遲未修繕，並導致無法為所有權移轉及建

    物之交付，限被上訴人於函到7 日內完成修繕或補貼30萬元

    修繕費，否則解除契約，請求返還已付價金28萬元（下稱系

    爭信函）等語，通知被上訴人，而被上訴人亦已於103 年10

    月2 日收受該信函。此外，復於103 年10月20日以1478號存

    證信函（下稱1478號函），載明被上訴人收受系爭信函後，

    置之不理，故以1478號函表示解除系爭契約，並請求返還已

    付價金及賠償違約金，通知被上訴人，被上訴人於103 年10

    月23日收受。而系爭契約既經合法解除，自得請求被上訴人

    返還已受領價金28萬元、賠償締約費用及給付違約金28萬元

    等情。爰依系爭契約第12條第1 項、第3 項，民法第259 條

    第1 款、第227 條第1 項準用給付遲延等法律關係，請求擇

    一裁判，並聲明：（一）被上訴人應給付567,124 元，及自

    起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利

    息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人為系爭建物第一手屋主，購屋後自

    住使用，委請專業不動產經紀人即訴外人高雄摩天不動產經

    紀有限公司（下稱摩天公司），代為以現況出售系爭房地，

    出售前，不知亦無從確認系爭建物或公共設施有何消防設施

    之瑕疵，並無故意不告知瑕疵之情形。其次，被上訴人並未

    保證系爭建物無瑕疵，而上訴人因重大過失，不知有消防瑕

    疵，被上訴人不負物之瑕疵擔保責任。又上訴人主張之消防

    瑕疵除可補正外，亦屬系爭大樓共用設施之瑕疵，應由大樓

    管理委員會（下稱管委會）負責修繕補正，被上訴人無法逕

    為修繕，不負未修補瑕疵之遲延給付責任。此外，上訴人催

    告修繕瑕疵之7 日期間，並非合理，上訴人主張解約無據。

    末者，請求違約金過高，應予酌減等語置辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一

    ）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人567,124 元及

    自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之

    利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

（一）被上訴人於103 年6 月30日委任趙金如梅代理被上訴人（

      包括後續買賣事宜）與上訴人簽訂不動產買賣契約，約定

      由上訴人買受被上訴人所有位於亞洲大樓如附表所示房地

      ，買賣總價金為280 萬元。系爭房屋於71年12月10日建築

      完成，上訴人簽約時，已知悉該屋為逾30年之中古屋。

（二）合泰公司負責為系爭契約辦理買賣價金履約保證，上訴人

      已將買賣第一期價金28萬元匯入指定帳戶。

（三）上訴人因締結系爭契約，支出代書費用5,444 元及辦理履

      約保證帳號專戶費用1,680 元，合計7,124 元。

（四）兩造於系爭契約協議被上訴人應於103 年9 月18日完成交

      屋，惟迄未完成交屋，亦未辦理系爭房地所有權移轉登記

      。

（五）上訴人於103 年10月2 日以存證信函，載明系爭房屋消防

      系統故障，經通知被上訴人修繕，惟遲未修繕，並導致不

      能進行所有權移轉及交付事宜，限被上訴人於函到7 日內

      完成修繕或補貼30萬元修繕費，否則即主張解除契約，並

      請求返還已付價金28萬元，通知被上訴人，被上訴人並於

      103 年10月2 日收受該信函；復於103 年10月20日以1478

      號存證信函，載明被上訴人於收受系爭信函後，置之不理

      ，因而以該函向被上訴人解除系爭契約，並請求返還已付

      價金及賠償違約金，通知被上訴人，被上訴人於103 年10

      月23日收受。

（六）上訴人提出原證六記載亞洲大樓管理委員會103 年8 月15

      日會議紀錄形式上為真正。

（七）高雄市消防設備公會（下稱消防公會）以105 年1 月14日

      高消師字第1050114 號函檢附鑑定報告（下稱系爭鑑定）

      記載：1 、亞洲大樓消防安全設備部分，含滅火器設備、

      室內消防栓設備、撒水滅火設備、泡沫滅火設備、火警自

      動警報設備、緊急廣播設備、標示設備、緊急照明燈設備

      、連結送水管設備、消防專用蓄水池設備及緊急電源設備

      等，均不符合消防法令；2 、亞洲大樓12樓公共設施相關

      消防安全設備部分，含滅火器設備、室內消防栓設備、撒

      水滅火設備、火警自動警報設備、標示設備及緊急照明燈

      設備等，均不符合消防法令（下合稱公共消防瑕疵）；3

      、現場並無甲建物門牌號碼，至於乙建物相關消防安全設

      備部分，室內消防栓設備不符合消防法令規定，含室內消

      防栓無水帶及水壓、設置於乙建物室內消防栓設備應為12

      樓公共消防安全設備設施，被外加一道隔間門，於火警發

      生時，無法進入乙建物內使用消防栓設備滅火。撒水滅火

      設備不符合消防法令，含房間、客廳及廚房合計5 個撒水

      頭、1 間廚房無撒水頭、貫穿屋內之撒水配管主管管系鏽

      蝕（下稱專有消防瑕疵）；4 、亞洲大樓共用部分（含12

      樓公共設施）及乙建物之消防設備均已破舊而無法使用（

      公共及專有消防瑕疵合稱系爭瑕疵）。兩造於簽訂系爭契

      約前，系爭大樓確實有如系爭鑑定所指系爭瑕疵。

五、兩造協商爭執事項：（一）上訴人是否因重大過失，而不知

    有系爭瑕疵？（二）被上訴人是否明知乙建物具有系爭瑕疵

    ，而故意未告知上訴人或保證無瑕疵？（三）系爭瑕疵可否

    補正？上訴人以被上訴人拒絕補正瑕疵，主張解除系爭契約

    ，是否合法？（四）上訴人依民法第259 條回復原狀請求權

    ，請求被上訴人返還28萬元，是否有據？（五）上訴人依系

    爭契約第12條第1 項後段約定，請求被上訴人賠償其因簽訂

    系爭契約支出費用7,124 元，是否有據？（六）上訴人依系

    爭契約第12條第3 項約定或民法第227 條第1 項準用給付遲

    延規定，請求被上訴人給付違約金28萬元，是否有據？茲分

    述如下：

（一）上訴人是否因重大過失，而不知有系爭瑕疵？

  １、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定

      危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅

      失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程

      度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於

      危險移轉時，具有其所保證之品質；買受人於契約成立時

      ，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之

      責。買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵

      者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責；但故意

      不告知其瑕疵者，不在此限。民法354 條及第355 條分別

      定有明文。本件上訴人主張兩造簽訂系爭契約時，被上訴

      人故意不告知系爭瑕疵，且被上訴人依系爭契約第9 條第

      5 項約定，亦保證系爭建物無系爭瑕疵等語，惟被上訴人

      否認之，並以上訴人因重大過失，不知有系爭瑕疵存在，

      被上訴人不負瑕疵擔保責任等詞置辯。則參酌前揭規定，

      暨兩造主張及抗辯等情相互以觀，倘上訴人因重大過失，

      不知有系爭瑕疵存在，除非被上訴人故意不告知該瑕疵或

      保證無瑕疵，否則被上訴人不負瑕疵擔保責任。據此，本

      件應先論述上訴人於簽訂系爭契約時，是否因重大過失，

      而不知系爭瑕疵。其後，再論敘被上訴人是否故意不告知

      系爭瑕疵？並保證系爭建物無系爭瑕疵？

  ２、次按以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於

      專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因

      而不具備者，均難謂無瑕疵（最高法院90年度台上字第14

      60號判決意旨參照）。又按所謂專有部分，指公寓大廈之

      一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；

      所謂共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不

      屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。公寓大廈管理條

      例（下稱本條例）第3 條第3 款、第4 款分別定有明文。

      參以上開條款立法理由意旨略以：「共用部分係指公寓大

      廈專有部分以外之其他部分（包括基地在內）及不屬專有

      之附屬建築物，而供共同使用者；如建築物坐落之地面、

      基礎、主要牆壁及屋頂、走廊、大廳、樓梯間、電梯間、

      共同出入口、庭院、中央空調系統與其他既成之共同使用

      部分及其他為使用財產之必要或便利或『維護安全所必要

      之設施』。」等語觀之，堪認配置於系爭大樓之消防設施

      ，亦屬系爭建物所使用之共同部分。經查，兩造於簽訂系

      爭契約前，系爭大樓及坐落其內之系爭建物確實存有公共

      消防瑕疵及專有消防瑕疵乙節，有消防公會出具系爭鑑定

      在卷可稽，並為兩造不爭執，堪予認定。其次，上訴人買

      受之標的包括系爭房地（並包括甲建物）乙節，有系爭契

      約、房地登記謄本附卷（見原審卷一第41-44 頁）可稽，

      並為兩造不爭執；參以高雄市鹽埕區公所104 年6 月17日

      高市鹽區民字第10430492400 號函及所附管委會歷次組織

      報備證明相關資料（原審卷二第11- 61頁）顯示，被上訴

      人於出售系爭建物前，確實有以甲建物名義行使權利；暨

      佐以兩造於原審歷次主張內容觀之，足見上訴人買受之建

      物，確實包括甲建物及乙建物，且兩棟建物並已打通成一

      戶，是消防公會出具之系爭鑑定，固僅提及乙建物，然因

      甲建物已與乙建物打通成一戶，則系爭鑑定針對乙建物所

      為之鑑定，自及於甲建物，先予敘明。從而，上訴人主張

      系爭大樓共用部分及系爭建物專有部分，分別存在公共消

      防瑕疵及專有消防瑕疵乙節，應堪採認。又參酌證人即負

      責仲介之高雄摩天公司負責人林進欽於原審證稱：伊參與

      系爭契約之洽談及成交，被上訴人未事先告知系爭瑕疵，

      上訴人係於簽訂系爭契約後，始悉該消防瑕疵，以伊從事

      不動產仲介之經驗，若大樓房屋專有部分及共用部分存有

      明顯消防設備瑕疵時，是會對買賣價格產生一些影響。兩

      造於簽訂系爭契約後，雖曾就減價進行協商，然就數額無

      法達成合致（見原審卷一第198-200 頁）等語，堪認系爭

      瑕疵之存在，是會影響系爭建物之價值，自屬民法第354

      條第1 項前段所規定物之瑕疵。

  ３、又所謂重大過失，係指顯然欠缺普通人應盡之注意而言；

      一般知悉標的物瑕疵程度，必須認識標的物之價值或效用

      ，已因該瑕疵而有所影響，若買受人僅對物之瑕疵之現象

      有所知悉，則非屬之。而判斷買受人在何種情況下，對於

      買受標的物不知其瑕疵存在，具有重大過失，應以買受人

      於締約時已獲查看標的物之機會（事實上已看到或只要其

      願意即能看到），處於可為檢查之狀態，並依交易上習慣

      ，可認定買受人亦應檢查標的物者，買受人即負有事先檢

      查之義務，倘買受人不履行該檢查義務（根本不看；或只

      看外觀，卻不進一步檢查；或雖有檢查，但過程草率），

      致不知標的物具有瑕疵時，應可認定買受人具有過失，且

      該瑕疵如屬一般人依通常程序檢查即可發現者，堪認買受

      人具有重大過失，而不知買受標的物之瑕疵。再者，兩造

      簽訂系爭契約時，系爭建物屬於已逾30年中古屋乙節，為

      兩造不爭執，堪可認定。而一棟逾30年之大樓中古屋，經

      過時間推移，在一般情形下，其建物專有部分或共用部分

      之相關設備或設施，如出現老舊或鏽蝕之情形，尚屬情理

      內之現象，應堪認定。本件上訴人於簽訂系爭契約時，已

      知悉系爭建物為逾30年之中古屋乙節，亦為兩造不爭執。

      據此，堪認上訴人於簽訂系爭契約時，應已可推知系爭建

      物專有部分或共用部分之相關設備或設施，將會呈現老舊

      或鏽蝕之情形。而上訴人既知上情，仍與被上訴人簽訂系

      爭契約，亦可認定其於簽約時，已考量系爭建物專有部分

      及共用部分，有關設備或設施已經老舊或鏽蝕之情形。

  ４、再者，兩造簽立系爭契約時，並未明確記載系爭建物之專

      有部分及共用部分未具消防設備功能，係屬物之瑕疵乙節

      ，為兩造不爭執（見原審卷一第110 頁），並有系爭契約

      及所附標的物現況說明書在卷（見原審卷一第10-15 、18

      頁）可稽。佐以林進欽於原審證稱：大樓的電氣室及消防

      設備室等設施，除非賣方有特別事先告知，或買方有特別

      要求，否則不會帶買方去看上開設施。至於一般大廈有特

      定的公設，如健身房、撞球間、游泳池等，才會帶買方去

      看，因為這是房子的附加價值；消防設備及水電都歸屬於

      標的物的必要設備，至於屋況則係指設備以外的事項，除

      非有提到必要設備是壞掉的，才會在介紹買賣標的時，將

      必要設備的瑕疵記載於現況說明書，並向買方解釋，如果

      沒有提到，則不會在現況說明書提出。一般房子如比較老

      舊，在交易時，較傾向於現況交屋（見原審卷二第139 、

      141-142 頁）等語相互以觀，足見一般不動產仲介公司在

      仲介中古屋買賣時，除非買賣雙方另有特別約定或要求，

      仲介人員才會偕同買賣雙方勘查消防設備現況，否則，均

      以現況交屋約定為原則，而仲介人員於買賣雙方簽訂契約

      前，至多僅偕同買受人勘查健身房等具有附加價值之標的

      物。本院審酌兩造於簽訂系爭契約時，既未就勘查消防設

      備為特別約定，被上訴人復未舉證證明上訴人於簽約時，

      另行要求勘查消防設備；參以訂約時，系爭建物之屋齡已

      逾30年，亦難認存有勘查消防設備之交易習慣等情，認上

      訴人於訂約時，未予檢查系爭建物專有或共用部分之消防

      設備，尚無重大過失，故被上訴人抗辯，上訴人於簽訂系

      爭契約時，因重大過失，而不知系爭瑕疵，故被上訴人不

      負瑕疵擔保責任云云，即屬無據。

（二）被上訴人是否明知乙建物具有系爭瑕疵，而故意未告知上

      訴人或保證無瑕疵？

  １、按買受人因重大過失，而不知有前條（即354 條）第1 項

      所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之

      責；但故意不告知其瑕疵者，不在此限。為民法第355 條

      第2 項所明定。依上規定所示，倘買受人因重大過失，不

      知民法第354 條第1 項之瑕疵時，出賣人除依約保證其無

      瑕疵或故意不告知其瑕疵外，並不負擔瑕疵擔保責任。故

      探討出賣人是否保證買賣標的物無民法第354 條第1 項之

      瑕疵或故意不告知該瑕疵，自以買受人已被證明因重大過

      失，不知民法第354 條第1 項之瑕疵，致出賣人得免其瑕

      疵擔保責任為前提。蓋買受人為使出賣人於上開情形下，

      仍應負瑕疵擔保責任時，即有透過舉證方式，以證明出賣

      人依約保證其無瑕疵或故意不告知瑕疵。反之，倘買受人

      未被證明因重大過失，不知民法第354 條第1 項之瑕疵，

      則出賣人依法本應就標的物負擔瑕疵擔保責任，買受人自

      無主張或證明出賣人依約保證其無瑕疵或故意不告知瑕疵

      之必要。本件上訴人於簽訂系爭契約時，並無因重大過失

      ，而不知民法第354 條第1 項之瑕疵乙節，如前所述，則

      揆諸前揭說明，就可否免除被上訴人瑕疵擔保責任乙節，

      本無再審究被上訴人是否依約保證其無瑕疵或故意不告知

      瑕疵之必要。

  ２、次按瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之

      事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構

      成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7 次

      民事庭會議決議意旨參照）。據此而論，如瑕疵於契約成

      立時即已存在，似不得主張不完全給付之債務不履行。惟

      本件上訴人既主張被上訴人為大樓區分所有權人，於出賣

      區分所有建物時，故意或過失就專有及共有部分具有系爭

      消防瑕疵，未告知上訴人，應負債務不完全給付責任，揆

      其真意，應係主張契約成立前存在之瑕疵，被上訴人亦應

      負不完全給付之債務不履行責任（見最高法院94年度台上

      字第1112號裁判要旨參照），故仍有就上訴人此部分主張

      ，判斷被上訴人是否明知乙建物具有系爭瑕疵，而故意未

      告知該瑕疵之必要。經查，兩造於簽訂系爭契約前，系爭

      大樓確實有如系爭鑑定所指系爭瑕疵乙節，為兩造不爭執

      ，堪認系爭瑕疵於系爭契約成立前已存在。其次，系爭建

      物為屋齡已逾30年之中古屋，兩造於簽立系爭契約時，上

      訴人應已考量系爭建物有關設備或設施已為老舊或鏽蝕之

      情，而兩造並未就消防設備或設施另外約定或說明等，如

      前所述。其次，兩造簽訂系爭契約，係依據中古屋買賣為

      現況交屋之交易常情為之，復未就消防設備或設施另外約

      定或說明，亦如前述，衡情，難謂被上訴人於簽訂系爭契

      約時，有依約保證無瑕疵或故意、過失未告知瑕疵之情形

      。

  ３、至上訴人主張被上訴人自100 年間起擔任管委會之監察委

      員，並自103 年起擔任財務委員，而參酌高雄市政府消防

      局（下稱消防局）函復原審指出：本區為督促系爭大樓妥

      善管理消防安全設備，多次提醒該大樓住戶依法成立管理

      委員會或推選管理負責人（見原審卷一第216 頁背面）等

      語，足見被上訴人知悉系爭瑕疵，卻故意不告知上訴人（

      見本院卷第43-44 頁）等語，固舉消防局104 年6 月2 日

      高市消防預字第10432447400 號函（下稱消防局函）及檢

      附資料、管委會100 年、103 年會議紀錄（下分稱100 年

      紀錄、103 年紀錄）附卷（見原審卷一第216-241 、88-8

      9 頁；卷二第126-127 頁）為憑。惟查，兩造於簽訂系爭

      契約前，系爭大樓固有如系爭鑑定所指系爭瑕疵，然此係

      指訴訟中，依消防公會出具之系爭鑑定始悉該瑕疵，並非

      指被上訴人於簽約前，即知悉該瑕疵，尚無從為有利於上

      訴人之認定。其次，兩造簽訂系爭契約日期，係103 年6

      月30日，而消防局函係於104 年6 月2 日函復原審，其中

      所謂多次提醒系爭大樓妥善管理消防安全設備，並未記載

      提醒日期，雖難僅依該函確認提醒日期為何？然參酌該函

      檢附消防安全設備檢修申報表記載日期均為103 年10月16

      日，暨實施檢查日期為103 年10月10日（檢查項目包括外

      觀、性能及綜合）等情，有該函可稽相互以觀，足見消防

      局應係於103 年10月間前往系爭大樓檢查，並於檢查後，

      發函提醒大樓應妥善管理消防安全設備，此既係兩造簽訂

      契約後之事，自難遽謂被上訴人於簽約時已知悉系爭瑕疵

      存在，並故意或過失不告知瑕疵。又依103 年紀錄記載，

      被上訴人雖擔任財務委員，其中主席報告事項，並列有優

      先更新消防設備更換討論，含消防箱及走道之灑水設備更

      新（見原審卷二第88頁）乙節，然會議日期係103 年8 月

      15日，亦屬兩造簽訂系爭契約後所召開之管委會會議，尚

      難資為有利於上訴人之認定。再者，參酌100 年紀錄記載

      ，除進行管委會委員之改選，暨被上訴人被選為監察委員

      外，並未提及任何有關大樓消防設備須更新或汰換等議題

      之討論或決議，亦不能資為有利於上訴人之認定。故上訴

      人執上開函示及會議紀錄，指摘被上訴人於簽訂系爭契約

      前，故意或過失不告知系爭瑕疵云云，自難採信。

（三）系爭瑕疵可否補正？上訴人以被上訴人拒絕補正瑕疵，主

      張解除系爭契約，是否合法？

  １、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保

      之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情

      形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民

      法第359 條定有明文。次按買賣因物有瑕疵，出賣人應負

      擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即

      不得解除契約；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生

      之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最

      高法院88年度台上字第711 號裁判要旨參照）。又按物之

      瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性

      質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契

      約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可

      歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359 條規定解

      除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約

      ，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不

      完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正

      時，始得依民法第254 條之規定解除契約，不能補正者，

      則可不經催告而解除契約；前者應受民法第365 條除斥期

      間之限制，後者則無民法第365 條規定之適用；前者倘依

      其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，

      後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上字第2352號

      裁判要旨參照）。再按關於瑕疵擔保之規定，原則上於危

      險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其

      物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕

      疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除

      契約（最高法院99年度台上字第2443號裁判要旨參照）。

      復按債務人已為積極的給付，因可歸責於債務人之事由，

      致給付之內容不符債務本旨，而違反信義與衡平之原則，

      債權人因而受有損害者，則為民法第227 條第1 項所規定

      之不完全給付，屬於債權的積極侵害（最高法院100 年度

      台上字第2091號裁判要旨參照）。據此，債權人倘主張民

      法第227 條不完全給付之債務不履行，自應以債務人已為

      給付，卻未依債之本旨給付為前提。如債務人尚未為給付

      ，自不得主張不完全給付。上訴人主張：系爭建物具有系

      爭消防瑕疵，致影響居住安全。其次，系爭建物既有消防

      瑕疵存在，顯見被上訴人未依系爭契約第9 條第5 項約定

      給付符合債之本旨之物，且可歸責於被上訴人，經多次催

      請被上訴人補正未果，上訴人依民法第359 條、第227 條

      第1 項不完全給付準用給付遲延規定及系�