(高雄張景堯律師)員工下班時間發生車禍屬於職業災害範圍 ,雇主應有原領薪資及醫療費用補償之義務

【裁判字號】102,屏勞簡,4

【裁判日期】 1030328

【裁判案由】 給付職業災害補償等

【裁判全文】  

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　102年度屏勞簡字第4號

原　　　告　林0欣

訴訟代理人　張景堯律師

　　　　　　劉玟欣律師

被　　　告　屏東汽車客運股份有限公司

法定代理人　郭生

訴訟代理人　張小飛

　　　　　　陳建科

上列當事人間給付職業災害補償等事件，本院於103 年3 月14日

言詞辯論終結，判決如下：

 主      文

被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬貳仟壹佰肆拾陸元，及自民國一

零二年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利

息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；但被告以新台幣貳拾玖萬貳仟壹

佰肆拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。

    事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴

    張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第

    255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告應給

    付新臺幣（下同）359,256 元，及至清償日止，按年息百分

    之5計 算之利息，嗣於訴狀送達後，原告於本件繫屬後書狀

    變更其請求為被告應給付原告326,316 元，及自起訴狀繕本

    送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本

    院卷第182 頁），核係減縮應受判決事項之聲明，原告所為

    訴之變更，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：

 1、原告受僱於被告公司，於民國100 年11月29日於17時10分許

    下班返家途中騎乘車牌號碼：000-000 重型機車，發生擦撞

    ，致原告摔倒受傷，右膝關節脛骨平台粉碎性骨折（下稱系

    爭事故），自屬職業傷害，不以勞工於職行業務時所生災害

    為限，業經被告公司准予休公傷病假至101 年11月30日。勞

    保局評估原告得漸進式復工，並非當然認為原告目前有勝任

    原工作之工作能力，因系爭事故原告得請求項目及金額：

    (一)依勞工保險法第59條第1 、2 款前段，原告就醫次數二十

    次以上，支付掛號費用2,500 元、自付醫療費用146,688元

    ，計被告公司應補償原告支出醫療費用：149,188 元(二)原告

    100 年11月薪資為新台幣21,200元，經醫師診斷不能工作期

    間自100 年12月1 日至102 年2 月28日（醫師認定宜休養至

    102 年5 月31日），共計15個月，依勞動基準法第59條第2

    款規定，所得請求工資補償為318,000 元（計算式：

    21,200×15＝318,00 0元），扣除原告已受領勞工保險局所

    給付自100 年12月2 日至101 年11月3 日計338 日之勞保職

    業傷害傷病給付計141,013 元及102 年8 月30日所核定補付

    至102 年2 月28日之38,084元，被告公司應補償原告原領工

    資：138,90 3元（計算式：318,000 －141,013 －38,084）

    (三)被告公司所發三節津貼、生日禮金等5,100 元，性質屬損

    害賠償，被告公司無從事後主張抵銷上開金額。(四)原告勞保

    費用每月分擔額為286 元，自100 年12月起至102 年2 月止

    ，共計15個月，依勞工保險條例第18條規定，自得免繳

    4,126 元被告公司應退還原告保險事故期間已扣保費4,126

    元（同意被告答辯計算4,126 之金額）。(五)原告到職後，被

    告均未替原告公司依實領工資投保勞保，提繳勞工退休金亦

    生提繳不足之情，按原告99年7 月到職起至102 年2 月止，

    依勞工退休金條例第14條第1 項，被告公司應給付原告短少

    之勞工退休金5,029 元。（同意被告答辯計算金額5,029 元

    ）(六)原告自99年7 月16日起受僱於被告公司，並於102 年3

    月18日依勞動基準法第14條第1 項規定合法終止勞動契約，

    原告依勞工退休金條例第12條第1 項規定請求被告給付

    28,344元資遣費：原告離職前六個月平均工資為21,000元，

    工作期間自99年7 月16日起至102 年3 月18日止，計2 年又

    246 日。｛計算式：21, 200 ×（2+246/365 ）×0.5 ＝

    28,344元｝(七)被告係102 年3 月20日發函終止與原告勞動契

    約，是以，101 年12月1 日起至102 年3 月20日止，原告仍

    受僱於被告公司，被告公司依法即需負擔原告勞退金、勞保

    費、健保費，被告主張原告應自行負擔13,285元即無理由。

    上開等語。並聲明：被告應給付原告326,316 元，及自起訴

    狀繕本送達翌日即102 年4 月11日起至清償日止，按年利率

    百分之五計算之利息。

 2、對被告抗辯略以：被告公司懷疑原告醫師開立無法工作之醫

    師診斷證明，及原告向勞保局申請101 年11月4 起至102 年

    2 月28日職業災害給付，經勞保局不予給付云云，查原告向

    勞保局申請給付一案，經勞保局重新審查後，回函核定給付

    38,084元，經勞保局將原告相關病歷0 光檢查送專科醫師審

    查結果，認定原告確實因本次職業災害，持續接受醫師手術

    治療，無法工作而無法領有原有薪資，是故同意補付至102

    年2 月28日止之傷病給付，原告於此期間自屬無法繼續原有

    之工作，確有修養必要。原告自得向被告主張至102 年2 月

    28日止之原領薪資補償、保險事故期間保費及提撥不足之勞

    退金。

三、被告抗辯：

1、原告提出診斷證明書從未載明「不能工作」，亦未提出不能

   工作之證明，原告所稱經醫師診斷自100 年12月1 日至102

   年2 月28日止不能工作，純屬子虛，原告自行向勞保局申請

   101 年11月4 日至102 年2 月28日職業災害給付，業經審查

   後認定，原告可漸進式復工，並以102.5.2 保給簡字第0000

   00000000號函核定不予給付。故原告正確公傷病假期間應為

   100 年12月1 日至101 年11月3 日，非原告所稱期間迄至102

   年2 月28日止。被告公司從未於勞動契約書內指定原告職位

   及工作內容，原告本有受被告公司調動職務義務，且被告公

   司亦於101 年11月27日通知書說明，如原告認為擔任原職工

   作較為方便，亦可擔任原職工作，審認是否有工作能力應依

   原告從事工作內容與受傷部位、嚴重程度個別予以認定。原

   告原任被告公司資訊課事務員乙職，平日工作內容：

   (1)票價計算系統建立(2)交易資料統計。故原告受傷部分係右

   膝，手部並未受到傷害，亦未達完全無法行走，且經一年治

   療後大部分康復，該診斷證明書內容，原告是否詳實告知工

   作內容，何以從需再休養六個月，六個月內不宜負重工作及

   運動，經一年治療與復建在被告公司要求原告銷假上班，開

   立之診斷證明內容卻變成「無法工作」原告動機顯然可議。

   被告公司通知原告於101 年12月1 日至屏東總站擔任售票員

   工作，屏東總站售票員工作內容得採坐式售票，於原告活動

   並無妨礙，原告亦未銷假上班，漠視被告公司合法之要求，

   原告行為違反勞基法第12條第6 款規定，被告公司據此終止

   與原告勞動契約。

2、被告公司將原告請求金額在31,469元範圍內同意給付。（計

   算式：醫療費用0 元、薪資補償0 元+ 退還原告保險事故期

   間保費4,126 元+ 提撥不足勞工退休金5,029 元+100年12月

   至102 年3 月被告公司為原告投保薪資低報補足原告得受領

   勞保職災給付減少部分計39,798元－被告公司給付原告中秋

   節、端午節、紅利計5,100 元－101 年12月至102 年3 月被

   告公司為原告提繳勞工退休金及所有繳納勞健保計12,384元

   ）依序抗辯如下：(一)按勞基法第59條第1 款立法目的，意在

   保障勞工遭受職業災害，進行必要醫療時，補償勞、健保職

   災給付不足，非無限上綱要求雇主補償。與勞工保險條例第

   34條第2 項補償責任範圍有別，被告公司所負之責任係勞工

   所從事職務有相當因果關係為限，勞工上下班必經途中所發

   生車禍或其他偶發意外事故，非因職業或作業關係所自然引

   起危害，係第三者不法侵害，非職業災害，系爭事故發生地

   點非在原告公司管理範圍，亦非被告公司主觀故意過失所致

   ，自不可歸責於被告公司，自不屬於職業災害。原告係肇因

   訴外人即蔡旻恒之疏忽致原告受傷，原告因此獲得被告公司

   給予公傷病假期間工資補償，亦獲得蔡旻恒賠償請假期間薪

   資與醫療費用損失，原告業已獲全數補償，縱認被告公司有

   補償必要，原告所受身體傷害非罕見傷病，皆可由健保局給

   付，原告另以支付非必要所需之藥品、材料、較高等級病房

   ，難謂合理，原告向被告公司請求醫療費用、原領工資補償

   ，自屬無據。(二)原告於事故期間繳納予被告公司勞保費計

   100 年12月：286 元；101 年度：320 ×12元＝3,84 0元，

   勞保局核定原告職業傷害給付至101 年，原告自行負擔勞保

   費為4,126 元。(三)上開應算至101 年11月30日止，給付不足

   之勞工退休金應為5,029 元，(四)縱被告公司違反勞基法情事

   ，原告於102 年3 月18日寄發存證信函終止勞動契約，已逾

   知悉時101 年11月27日即原告向屏東縣政府申請調解時間之

   法定30日除斥期間。另原告行為違反勞基法第12條第6 款，

   被告公司據此終止與原告勞動契約，自無給付資遣費之理。

   (五)原告勞保投保薪資低報，被告公司同意補足原告因低報受

   領勞保職災給付計39,798元。【計算式：100 年12月至101

   年11月合計12月：｛（21,900－17,880）×70% ＝2,814 元

   ；2814元×12＝33,768元｝＋101 年12月至102 年2 月計3

   個月｛（21,900－17, 880 ）×50% ＝2,010 元；2,010 元

   ×3 ＝6,030 元｝＝39,798元】(六)被告公司通知原告應於

   101 年12月1 日處理，原告即轉向屏東縣政府申請勞資爭議

   調解，原告調解後對被告公司不予理會，101 年12月1 日起

   至102 年3 月20日止既未完成辦理普通傷病請假，亦未銷假

   上班，數度漠視被告公司合法之要求，惟被告公司受限於法

   令規定，仍須按月為原告提撥勞工退休金，被告於上開期間

   發給原告端午節、中秋節、紅利計5,100 元及爭議期間代原

   告繳交勞保費、健保費及勞退金計12,384元，被告公司自得

   應予抵銷等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回；若受

   不利判決願供擔保免為假執行。

四、不爭執事項：

(一)、原告受僱於被告公司、屏東縣政府警察局交通隊道路交通事

    故當事人登記聯單、勞保領取職業災害傷病給付證明合計：

   （100年12月2 日至101 年11月3 日計338 日141,01 3元）、

    就醫花費相關單據、原告薪資條。（本卷第5 、8 至11頁、

    13至39頁、41至44頁）

(二)、屏東基督教醫院分別於100 年12月17日、101 年2 月25 日

    、101 年5 月12日、101 年9 月1 日、101 年12月6 日、

    101 年11月10日出具之診斷證明書（本卷第6 、40、78、84

    至87頁）

(三)、原告於102 年3 月18日從屏東厚生郵局存證號碼：38號寄存

    證信函，告知給付資遣費；被告公司於102 年2 月25 日 起

    發函4 次告知予原告療癒疑義宜辦妥請假或銷假，且「診斷

    書由不宜負重變成無法工作」存疑，並將依勞基法第12 條

    第6 款終止勞動契約。（本卷66、67、95、97-100頁）

(四)、被告公司101 年11月27日屏客總字第00000000號通知，僅准

    予公傷病假至101 年11月30日，並請原告同年12月1 日銷假

    上班。（本卷7 、79頁）

(五)、屏東縣政府勞資爭議調解於101 年12月27日、102 年1 月16

    日調解不成立會議紀錄影本。（本卷80－84頁）

(六)、勞工保險局於102 年5 月2 日發文繼續申請101 年11月4日

    至102 年2 月28日期間傷病給付不予給付、重新審查補給上

    述期間至102 年2 月28日計38,084元。（88、134-13 6頁）

(七)、被告公司排班輪值表102 年4 至6 月、二造勞動契約書、屏

    基醫療財團法人屏東基督教醫院函復本院原告於本院就醫情

    形。（本卷105 至108 頁、124 頁、137 至172 頁、220 頁

    )

(八)、被告公司應返還保險事故期間保費4,126 元暨退休金提繳短

    少5,029 元；被告公司願給付補償原告39,798元。（見本卷

    第231 頁）

五、原告主張被告有給付職業災害補償等則為被告所否認，是

    本件爭點厥為：（一）本件究否為勞基法第59條規定之職業

    災害？原告向被告公司請求醫療費用、原領工資補償，有無

    理由？（二）被告爭執原告101 年12月1 日應銷假上班，原

    告傷病之身理機能究否能勝任原職位？若不能調動工作內容

    能否無礙？被告抗辯有無理由？（三）原告主張若有理由可

    請求若干？（四）原告給付資遣費有無逾除斥期間？若無有

    無理由？茲審酌如下：

（一）按勞動基準法對於何謂職業災害，雖無定義性規定，惟參

      照勞工安全衛生法第2 條第4 項規定，職業災害應包括勞

      工：一因建築物、設備、原料等作業場所或存在於作業場

      所之物質而引起之傷亡；二因作業活動而引起之傷亡；及

      三其他職業上原因引起之傷亡（最高法院95年度台上字第

      1805號判決意旨參照）。蓋所謂職業災害，係指勞動者執

      行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之災害而

      言。申言之，應以勞動者所從事致其發生災害之行為，是

      否與其執行職務具有相當因果關係為考量重點，而勞動者

      為從事其工作，往返自宅與就業場所間，乃必要行為，自

      與業務執行有密切關係，參酌勞工保險被保險人因執行職

      務而致傷病審查準則第4 條規定：被保險人上、下班，於

      適當時間，從日常居住處所往返就業場所之應經途中發生

      事故而致之傷害，視為職業傷害。則勞工於上、下班途中

      ，因車禍事故受傷或死亡，因非出於其私人行為，應認其

      傷害或死亡係屬職業災害之範疇（最高法院88年度台上字

      第508 號判決意旨及同院92年度台上字第1960號判決意旨

      供參）；又「所謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生

      災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。是

      故上下班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害。行政

      院勞工委員會依勞工保險條例第34條第2 項規定訂定之勞

      工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4 條即明

      定：『被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，

      從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致

      之傷害，視為職業傷害。』」（最高法院81年度台上字第

      2985號判決意旨）。次按勞工因遭遇職業災害而發生在醫

      療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞

      動基準法第59條第2 款定有明文。又依勞工請假規則第6

      條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治

      療、休養期間，給予公傷病假。勞動基準法對於所謂治療

      終止雖未有定義之規定，但參考勞工保險條例第34條第1

      項、第54條第1 項及勞工保險條例施行細則第77條之規定

      ，勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事

      原有工作，或於醫療中不能工作，如經治療終止，經指定

      之醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作

      者，勞工應即本於勞動契約對雇主提供勞務給付，僅勞工

      就其有再接受治療必要之期間，得請求雇主給予公傷病假

      ，並補償其因此減損原領工資之差額。

（二）上開車禍發生地點係屏東市逢甲路與復興北路口，原告住

      處為清寧街26號6 樓之1 ；工作地點為屏東巿工業路4 號

      ，觀之二造所附地圖（本卷第209 頁、213 頁）為證，確

      為原告騎乘機車下班時返回其住處所通常行逕路線範圍，

      行經路線方法不一，縱非最短時間路線往返到達自宅與工

      作處，毋寧係合理通勤路線與方法之一，亦足當之。被告

      抗辯，原告應行經最佳路線應為工業路，左轉民生路，左

      轉自由路，右轉建國路，左轉大武路，右轉清寧街至原告

      住所，路線為4.1 公里；然原告所稱行經工業路、左轉民

      生路經逢甲路接民族路，左轉和平路橋，右轉建國路，左

      轉大武路，右轉清寧街至原告住所，此路線距離約為4.6

      公里云云。原告選擇其他合理通常往返路線，顯然未逸脫

      二處通勤距離與適當時間，是本件原告係於下班途中正常

      行經路線，即甫下班後所發生之通勤災害，應堪認定，並

      參照最高法院上開判決意旨，即應認為係準備提出勞務之

      際所受災害，且係因其職業上原因所引起之傷害，並與其

      執行職務有相牽連之關係，應視為職業災害。被告所辯，

      洵難可採。被告另抗辯，勞工上下班必經途中所發生車禍

      或其他偶發意外事故，非因職業或作業關係所自然引起危

      害，非被告公司管理範圍，亦不可歸咎被告公司，自不屬

      職業災害疇等語，惟勞工傷病審查準則第18條規定，被保

      險人於第4 條（中略）之規定而有左列情事之一者，不得

      視為職業傷害：一、非日常生活所必需之私人行為。二、

      未領有駕駛車種之駕駛執照駕車者。三、受吊扣期間或吊

      銷駕駛執照處分駕車者。四、經有燈光號誌管制之交岔路

      口違規闖紅燈者。五、闖越鐵路平交道者。六、酒精濃度

      超過規定標準、吸食毒品、迷幻藥或管制藥品駕駛車輛者

      。七、駕駛車輛違規行駛高速公路路肩者。八、駕駛車輛

      不按遵行之方向行駛或在道路上競駛、競技、蛇行或以其

      他危險方式駕駛車輛者。九、駕駛車輛不依規定駛入來車

      道者；而內政部（七五）台內勞字第410301號亦有相同函

      釋。故原告下班途中發生系爭事故亦無上開準則第18條各

      款之情事者，並揭櫫上開說明，均應認為職業傷害，並非

      就車禍發生與被告公司有無歸責事由為據，即認定是否屬

      職業災害；是被告此部分抗辯亦無理由。

（三）原告100 年11月薪資為21,200元，且二造對保險事故期間

      保費退還4,126 元暨退休金提繳短少5,029 元，原告僅自

      承且願補償原告39,798元，為二造所不爭執（見本卷第

      231 頁），原告得否向被告請求傷病給付、醫療費用補償

      及工資補償，其金額若干？

   1、醫療費149,188 元部份：按勞工因遭遇職業災害而致傷害

      時，僱主應依左列規定予以補償。一、勞工受傷時，僱主

      應補償其必需之醫療費用。勞動基準法第59條第1 款分別

      定有明文。然按勞動基準法第59條係為保障勞工及其家屬

      之生存權，並保存或重建個人及社會勞動力之特別規定，

      非屬損害賠償之性質，並無民法第217 條過失相抵規定之

      適用（最高法院87年台上字第1629號判決要旨參照），又

      勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關

      係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償

      。且按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱

      人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措

      施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境

      ，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失

      之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之

      生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災

      害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務

      上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償

      之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（

      最高法院95年台上第2542號判決要旨參照）。既雇主對職

      業災害之補償係採無過失責任主義，且並無過失相抵之適

      用，則被告抗辯原告就系爭傷害之發生亦與有過失云云，

      就被告因此應負之補償責任，仍無影響，併此敘明。經查

      ，本件原告主張甫下班時間發生系爭事故致原告受有傷害

      ，為被告所不爭執，其抗辯仍係認原告業已獲第三人補償

      ，被告公司無補償必要云云，惟則原告所受傷害與其業務

      間自有因果關係認定，而屬職業傷害無疑，業如前述。原

      告主張支出醫療費用149,188 元之事實，業據原告提出上

      開診斷證明書、醫療費用收據為憑，應堪認為真實，則原

      告依勞基法第59條第1 款請求被告補償此部分醫療費，即

      屬可採。

   2、工資補償138,903 元部份：按勞工因遭遇職業災害而致傷

      害時，僱主應依左列規定予以補償。二、勞工在醫療中不

      能工作時，僱主應按其原領工資數額予以補償。勞動基準

      法第59條第1 款、第2 款分別定有明文。而「醫療期間」

      係兼指「醫治」與「療養」，一般所稱「復健」係屬後續

      之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限（行政院

      勞工委員會(78)台勞動3 字第12424 號函釋參照）。經查

      ：原告主張其於100 年11月29日受系爭車禍傷害後至102

      年2 月28日離職前均不能工作等語，為被告所否認，並抗

      辯：與原告提出證斷證明書從未載明「不能工作」，勞保

      局函文以說明，原可應可漸進式復工，被告並於101 年11

      月27日通知原告應銷假復職，是否勝任原職位或安排原職

      以外工作應以受傷部位、嚴重程度個別予以認定為宜，綜

      觀原告傷情，殊無礙復職，斟酌原告實無繼續請假必要云

      云。然查：屏東基督教醫院於102 年2 月28日出具之診斷

      證明書（見本卷第115 頁）所載內容：「... （醫囑：需

      再休養六個月，六個月內不宜負重工作及運動... 」等語

      是否即為「不能工作」，自須衡量原告傷情是否勝任原職

      位或被告所安排原職以外工作而定；再查被告於系爭車禍

      後，陸續多次接受治療，於102 年2 月28日離職前，尚於

      102 年1 月25日至同年1 月30日住院診療，於102 年2 月

      28日屏東基督教醫院出具診斷證明書（見本卷第115 頁）

      時，仍門診治療復健中，需再休養6 個月至102 年5 月31

      日，業經屏東基督教醫院出具前開診斷證明書，及本院依

      職權向該院調閱之病歷摘要附卷可稽（見本院卷第115 頁

      、第137-172 頁）；而勞工保險局亦同認為被告於102 年

      2 月28日前，因職業傷害不能工作等情，有勞工保險局

      102 年8 月30日發文字號：保給傷字第00000000000 號函

      載明：『... （第三項）台端以於100 年11月29日下班途

      中發生事故致「右膝關節脛骨平台粉碎性骨折」，已請領

      100 年12月2 日至101 年11月3 日共338 日職業傷害傷病

      給付。嗣以同一事故致「右膝外側半月軟骨撕裂、右膝外

      側關節第三級軟骨軟化症、右膝關節脛骨平台粉碎性骨折

      術後」自行繼續申請101 年11月4 日至102 年2 月28日期

      間職業傷害傷病給付，案經本局據醫理見解，核定不予給

      付。台端不服，申請審議，主張102 年1 月25日門診入院

      手術，至今仍持續進行門診、復健。為求慎重，案經本局

      派員訪查及將台端就診病歷、X 光檢查併同全案送請專科

      醫師審查，據醫理見解，台端於100 年11月29日急診入院

      手術治療，之後分別於101 年6 月22日、101 年9 月15日

      再入院治療，於102 年1 月25日作拔釘及部分半月板切除

      ，同意補付至102 年2 月28日。綜上，台端既於上開期間

      因職業傷害不能工作，持續治療且未取得原有薪資，依前

      開規定，後續所請傷病給付本局改核自101 年11月4 日給

      付至102 年2 月28日止共117 日，按台端平均日投保薪資

      596 元之70％發給27日（連同前給付338 日合計滿1 年）

      ，及逾1 年之給付期間改按50％發給90日，以上合計38,

      084 元，將於近日內核付。』等語附卷為憑（見本院卷第

      134 頁）；堪認原告身體狀況於102 年5 月31日前尚須休

      養。是原告主張其於102 年2 月28日前之期間仍在醫療中

      而不能工作，即是否回原職務或原職以外之職務，均難以

      勝任，故原告主張伊於100 年11月29日至102 年2 月28日

      間因系爭傷害有醫治及療養之必要而不能工作，應屬可採

      ，被告所辯原告在後續期間醫療及住院與復原非有關必要

      行為，得銷假上班等語，尚屬未洽。從而，原告得請求被

      告補償此期間內不能工作之薪資損失為138,90 3元﹝計算

      式：100 年12月1 日至102 年2 月28日（醫師認定宜休養

      至102 年5 月31日，見本卷第115 頁可稽），共計15個月

      ，21,200×15＝318,000 元－141,013 元（勞保局第一次

      給付338 日）－38,084元（勞保局第二次給付117 日）＝

      138,903 元﹞，洵屬有理。

   3、末按工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，

      至於其給付名稱為何，則非所問。又所謂經常性之給與，

      係指在一般情形下，經常可以領得之給付即屬之，舉凡某

      種給與係屬工作上之報酬，在制度上經常性者，均得列入

      平均工資以計算退休金；而所謂對價性，則著重於勞方所

      付出之勞力與資方之給付是否有對價平衡關係，是以雇主

      所給付之各項是否為工資之一部分，自應以是否為勞工給

      付勞務之對價，且屬經常性給與為判斷依據。另就被告抗

      辯端午節、中秋節獎金、節慶禮金、生日禮金、紅利等已

      付5,100 元部分，勞基法第29條事業單位給與獎金之規定

      係為獎勵全年度盡職並無過失之勞工而訂定，勞工若非全

      年工作或有過失者，事業單位則無應給與獎金之義務，否

      則若謂勞工任職相同部門工作已有多年經驗，本應為事業

      單位其他勞工之楷模，竟一再過失致事業單位損害，而仍

      應給與該勞工獎金，不啻鼓勵勞工犯錯，實與上開法條原

      意有違。本件上開獎金之性質屬於「非經常性之給與」，

      勞基法施行細則第10條第2 款復有明文，是勞基法第29條

      並未賦予勞工得請求雇主支付一定數額之獎金之權利，係

      基於僱主單方勉勵、恩惠性給與。且被告亦未承諾每年均

      會給予原告上開獎金，被告抗辯上開獎金自非工資範疇，

      於法並無不合。被告公司以已給付5,100 元自得扣抵原告

      請求原領工資。

  4 、再按勞工在勞動基準法第50條規定之停止工作期間或第59

      條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13

      條前段定有明文；復按勞工因職業災害而致殘廢、傷害或

      疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假；又勞工請假

      時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但

      遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請

      假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假

      規則第6 條、第10條亦分別定有明文。而勞動基準法第13

      條之規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓

      失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制

      規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約

      終止之效力，縱勞工有同法第12條第1 項第6 款之曠工事

      由，雇主亦不得據以終止契約（最高法院91年度台上字第

      2466號判決可資參照）。被告公司聲稱為原告給付101 年

      1 月至3 月為原告所提繳勞工退休金、勞健保費等合計：

      12,384元，應向原告主張金額抵充，惟查，原告住院日期

      係2013年1 月25日至同年1 月30日，住院休養期間應至同

      年5 月31日，業如前述，原告傷病期間，無法終止勞動僱

      傭契約，足認兩造間尚具備僱傭契約中人格從屬性、勞務

      從屬性及勞務之對價關係，原告於102 年3 月18日寄發存

      證信函前終止僱傭關係前，仍屬受僱於被告甚明，換言之

      ，被告公司仍有義務為原告之基本保障依勞基法規定為相

      關投保。是被告此部分代繳上開款項並為抵充抗辯，即無

      理由。

（四）綜上，原告請求被告公司給付職業災害補償費292,146 元

      （計算式：1.補償醫療費用：149,188 元＋2.補償原領工

      資：138,903 元＋3.同意原告給付保險事故保費4,126 元

      暨退休金短少不足5,029 元－4.將扣抵已領非經常給付

      5,100 元）範圍內為有理由，洵屬可採，逾此範圍外，則

      無依據，應予駁回。

（五）原告另主張被告公司給付資遣費28,344元等語，按勞工因

      雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞者

      ，勞工得不經預告�