(高雄張景堯律師)偵查中實質上無自白犯罪之機會,如於審判中自白,仍應有毒品危害防制條例第17條第2項適用

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　100年度上訴字第1897號

上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被　　　告　林oo選任辯護人　

                      吳春生律師

　　　　　　張景堯律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄

地方法院100 年度訴字第932 號中華民國100 年11月3 日第一審

判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第4428

、8996號），提起上訴，本院判決如下：

     主  文

上訴駁回。

     事  實

一、林oo前於民國96年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法

    院（下稱高雄地院）以96年度交簡字第2315號判處有期徒刑

    6 月確定，嗣經減為有期徒刑3 月確定，於96年12月11日易

    科罰金執行完畢。

二、林oo明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款

    所列之第三級毒品，不得逾量持有及販賣，竟分別基於販賣

    第三級毒品愷他命以營利之犯意，利用其所有之門號000000

    0000號行動電話作為販毒聯絡工具，販賣第三級毒品愷他命

    予柯龍宏、張家榆各1 次（販賣時間、地點、方式、對象、

    數量及所得，詳附表一各編號所示）。嗣為警於100 年1 月

    25日午，在高雄市○○區○○路96號麗馨汽車旅館內拘提

    林祐生到案，並扣得附表二所示之物，復至林祐生位於高雄

    市○○區○○路11巷1 之6 號之住處搜索，扣得如附表三所

    示之物，而查悉全情。

三、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢

    察署偵查起訴。

     理  由

壹、證據能力方面：

    按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反

    對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人

    之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為

    證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並

    貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事

    人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作

    為證，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告林祐生及

    其辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均

    同意有證據能力（見本院卷第41至44頁），本院復斟酌該等

    證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為

    證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定

    ，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據被告林祐生於原審及本院審理時坦承不

    諱（見原審卷第31至32頁，本院卷第61頁反面、第65頁），

    核與證人即購毒者柯龍宏、張家榆於偵查中結證相符（柯龍

    宏部分見100 年度偵字第4428號卷〔下稱4428號偵卷〕第10

    0 至103 頁反面、張家榆部分見同上卷第34至35頁），並有

    被告使用門號0000000000號行動電話與柯龍宏、張家榆聯絡

    販毒事宜之監聽譯文在卷可證（見警三卷第11至12頁反面、

    第22頁），及門號0000000000號行動電話1 支、電子磅秤1

    臺、鍊袋1 包等扣案可佐。另扣案如附表二編號1 所示白

    色結晶粉末、附表三編號1 所示之白色粉末，經送高雄市立

    凱旋醫院檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（重量詳

    附表二編號1 、附表三編號1 數量欄所示），有該醫院出具

    之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按（見審訴卷42頁）。又

    販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責

    甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或遭檢警查

    緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是

    被告有營利之意圖甚明。綜據上述，被告上開任意性之自白

    既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依

    據。是以，本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品犯行洵

    堪認定。

二、核被告林oo上開2 次販賣愷他命所為，均係犯毒品危害防

    制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告持有附表二

    編號1 所示純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命之低

    度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至被告持

    有附表三編號1 所示純質淨重未達20公克以上之第三級毒品

    之行為，依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，並不成

    立犯罪，自無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之

    問題，原判決雖誤繕被告此部分持有第三級毒品之低度行為

    應為販賣之高度行為所吸收，惟其既亦認被告此部分持有第

    三級毒品行為應不另論罪，而未影響對被告之科刑，自得由

    本院逕予更正，而不以之為撤銷理由，附此敘明）。被告所

    犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告

    前於96年間因公共危險案件，經高雄地院以96年度交簡字第

    2315號判處有期徒刑6 月確定，嗣經減為有期徒刑3 月確定

    ，於6年12月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告

    前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內

    故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法

    第47條第1 項規定，加重其刑。另按，「毒品危害防制條例

    第17條第2 項規定：『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判

    中均自白者，減輕其刑。』係指偵查及審判中均有自白犯罪

    而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項

    之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白

    ，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查

    中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所

    為之自白。又所謂『自白』，乃指被告於刑事追訴機關發覺

    其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被

    告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、1 次或多次，

    並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即

    應依法減輕其刑。又上開於民國98年5 月20日修正公布之毒

    品危害防制條例第17條第2 項規定，其立法目的係為使犯該

    條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵

    被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告

    ，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，

    立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確

    定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以

    減輕其刑。再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應

    享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適

    用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事

    訴訟法第95條第1 款前段規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑

    及所犯所有罪名。』此一訊問被告前，應先踐行之法定義務

    ，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官

    於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名

    ，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行

    使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院

    即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥

    慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前

    提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件

    之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之

    寬典時，即應為有利於被告之認定。」（最高法院100 年度

    臺上字第6148號判決意旨參照）。查本案係警方經由通訊監

    察懷疑被告從事販賣毒品犯行，遂於100 年1 月25日至附表

    二、三所示兩地搜索，查獲被告持有數量非微之愷他命及電

    子磅秤、夾鍊袋等物，被告隨即遭以涉嫌犯販賣第二、三級

    毒品罪為警詢問後，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵

    辦，嗣檢察官於同日並向原審法院聲請羈押被告。而核之該

    日承辦員警係詢以被告：「你是否曾將購得安非他命、搖頭

    丸（MDMA），及第三級毒品愷他命、一粒眠（FM2 ）毒品販

    售他人牟利？」（見警一卷第4 頁正面），檢察官於同日偵

    查時訊問被告：「是否有在販賣K 他命或安非他命？」（

    見4428號偵卷第10頁），原審法院法官於羈押訊問時則訊以

    ：「你自己是否販毒？」（見聲羈卷第7 頁），均未就被告

    涉嫌販賣毒品之種類、對象、時間、地點等為具體、特定之

    訊問。被告於同日經具保釋放後，警方及檢察官於100 年3

    月23日方製作證人張家榆之警詢、偵訊筆錄，並提示相關監

    聽譯文而知悉被告涉有附表一編號2 之販賣毒品犯行，再於

    100 年4 月15日通知證人柯龍宏到案訊問附表一編號1 向被

    告購買毒品之經過。再檢察官於訊問證人張家榆、柯龍宏後

    ，雖曾於100 年4 月20日核發拘票拘提被告，然因被告早已

    於100 年4 月18日入監執行他案而拘提未果，檢察官即未再

    提訊被告，逕於100 年5 月3 日對被告所涉前開販賣愷他命

    予柯龍宏、張家榆之犯行提起公訴等情，有相關筆錄、辦案

    進行單、拘票、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本案起訴書

    在卷可按（張家榆筆錄見警四卷第1 至3 頁、4428號偵卷第

    34至35頁；柯龍宏筆錄見4428號偵卷第100 至103 頁、第11

    7 至118 頁；辦案進行單及拘票部分，依次見4428號偵卷第

    122 頁、第141 至143 頁），足見檢察官就被告附表一所示

    2 次賣愷他命犯行，於訊問證人張家榆、柯龍宏前，並未

    就之對被告為具體、特定之訊問；而於訊問證人張家榆、柯

    龍宏後，亦未再就之訊問被告，即行起訴，則被告不論於司

    法警察（官）或檢察官偵辦中，均無機會自白此2 次犯行甚

    明。又被告於原審及本院審理時，就前開2 次販賣第三級毒

    品愷他命之犯罪事實已全部自白，前已述及，若因被告於偵

    查中未曾就附表一所示之2 次販賣第三級毒品部分應訊而無

    從自白，即認不得適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定

    減輕其刑，則與該條鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴

    訟程序能儘早確定之立法目的不符，並將無法主動應訊進而

    喪失自白機會之不利益歸於偵查中屬於被動造之被告，顯失

    事理之平。從而，被告就附表一所示2 次販賣第三級毒品犯

    行，於偵查中雖未及自白，惟其嗣於原審及本院審理時既已

    全部自白，揆諸前開說明，自仍應依毒品危害防制條例第17

    條第2 項之規定，均減輕其刑，並各與上開累犯加重部分，

    依法先加重後減輕之。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第

    3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條

    第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款等規定，並審

    酌被告為牟私利而販賣第三級毒品愷他命，助長毒品氾濫，

    危害國民身心健康，實有不該，惟念其犯後自白犯行，堪認

    態度良好，且販賣之毒品數量非鉅，次數僅2 次，所得各為

    新臺幣1,500 元，顯見其惡性、犯罪情節要與大量走私進口

    或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有別等一切情狀

    ，分別量處如附表一各編號所示之刑。復說明：(一)按因販賣

    而經查獲之第三級毒品，既屬毒品危害防制條例第4 條第3

    項明文規定應處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護

    之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款

    之規定沒收之（最高法院99年度臺上字第338 號判決意旨參

    照）。次按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有

    剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟

    該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高

    度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於

    最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品

    罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意

    旨參照）。準此，扣案如附表二編號1 、附表三編號1 所示

    之第三級毒品愷他命，係被告最後一次販賣所剩餘，應依刑

    法第38條第1 項第1 款之規定，在被告最後一次販賣第三級

    毒品罪刑項下（即附表一編號2 ），宣告沒收。另包裝毒品

    之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實

    益與必要應視同毒品，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品

    因已滅失，爰不另宣告沒收。(二)按犯第4 條至第9 條、第12

    條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用

    或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時

    ，追徵價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條

    第1 項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定

    「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立

    法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（95年度臺上

    字第305 號判決意旨參照）。扣案附表二編號2 至4 所示之

    電子磅秤、夾鍊袋、行動電話等物，均係被告所有，供其遂

    行本件2 次販賣第三級毒品犯罪所用之物（理由均詳附表二

    編號2 至4 所示），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規

    定，宣告沒收之。(三)毒品危害防制條例第19條第1 項係採義

    務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤

    多少，均應全部諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3133號

    判決要旨參照）。被告如附表一所示2 次販賣毒品之所得各

    1,500 元（合計為3,000 元），雖未扣案，仍應依毒品危害

    防制條例第19條第1 項之規定，於被告各次罪刑項下宣告沒

    收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。(四)扣案

    之白色結晶1 包（即附表二編號5 ），經送鑑驗結果，雖檢

    出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.285 公克，驗

    後淨重0.275 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢

    驗鑑定書可憑（見審訴卷第42頁），而屬查獲之第二級毒品

    ，然查無與被告本案犯行有何關聯，自不為沒收銷燬之諭知

    。(五)扣案之粉紅色圓形錠劑3 顆（即附表二編號7 ）經送鑑

    驗後，檢出第三級毒品硝甲西泮之成分（驗前淨重0.567 公

    克，驗後淨重0.489 公克）、扣案之藍紅色圓形錠劑8 顆（

    即附表二編號6 ，原判決誤繕為附表二編號8 ），則檢出非

    毒品暨管制藥品之咖啡因成分，均有前揭檢驗鑑定書可證；

    又扣案附表二編號8 、9 、附表三編號5 、6 所示之物，

    雖均屬被告所有，然僅係供被告施用毒品所用，業據被告於

    原審供陳甚明（見原審卷第34頁），經核上述扣案物俱與被

    告本案犯罪無關連性，爰均不予宣告沒收。(六)按犯販賣毒品

    之罪，須供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯者，

    始得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其

    刑。被告於警詢中雖曾供出其毒品上游係綽號「小雨」之人

    ，並陳稱曾與「小雨」電話通聯之時間、購毒地點，惟經警

    查證比對通聯紀錄結果，認被告說詞係不實之供述，有內政

    部警政署高雄港務警察局100 年9 月20日高港警刑字第1000

    011298號函在卷可參（見原審卷第15頁），則警方既未因被

    告前開供述而查獲任何正犯或共犯，自無適用該條項規定減

    輕被告刑罰之餘地。經核原判決認事用法，均無不合，量刑

    亦屬允當，檢察官上訴意旨主張被告前開2 次販賣第三級毒

    品犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之

    規定，據之指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

、被告所犯非法寄藏子彈罪部分，經原審判決後，被告提起上

    訴，嗣於本院審理時撤回上訴而告確定；另被告就上開所犯

    2 次販賣第三級毒品部分，亦於本院審理時撤回上訴，均不

    再論。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中    華    民    國   101    年    2     月    22    日

                  刑事第八庭    審判長法  官  李炫德 

                                        法  官  張盛喜

                                       法  官  徐美麗

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中    華    民    國   101    年    2     月    22    日

                                      書記官  白  蘭