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MAY
(高雄張景堯律師)二審法院改認定被告符合自白減刑規定,減輕刑度
裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 109 年上訴字第 1602 號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 04 月 13 日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1602號
上 訴 人即 被 告 謝0偉
選任辯護人 張景堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第198 號，中華民國109 年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第3776、4849、4850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯附表編號1 部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表編號1 所示之罪，處如附表編號1 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、甲○○（綽號「哥哥」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，仍意圖營利，為以下犯行：
㈠甲○○、莊佳欣（業經原審法院判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由莊佳欣以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於如附表編號1 所示之時間、地點，以如附表編號1 所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予吳哲維1 次。
㈡甲○○基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）作為聯絡工具，分別於如附表編號3 至8 所示之時間、地點，以如附表編3 至8 所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予郭志憲、卓原吉各3 次。
二、嗣經警持原審法院核發之通訊監察書，對甲○○、莊佳欣所有之上開行動電話施以通訊監察，並經警於民國109 年3 月24日17時30分許，持搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路00號之住處執行搜索，扣得供如附表編號1 、3 至8 所示販賣所用之電子磅秤1 台、其所有供如附表編號1 、3 至8所示販賣所用及預備之分裝杓1 支、夾鏈袋1 包、其所有供如附表編號3 至8 所示販賣毒品所用之華碩廠牌行動電話1支（不含SIM 卡），因而查知上情。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上揭事實，附表編號3-8 部分，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱；附表編號1 部分，被告亦於原審及本院審理時坦承不諱，核與同案被告莊佳欣於偵查及原審審理時供述之情節相符（見偵4850號卷第104-105 、121-122 ；聲羈卷第24-25 頁；原審卷一第57-63 、188-189 、246 頁，原審卷二第51、55、56頁）。此外，並經證人吳哲維、郭志憲、卓原吉分別於警詢、偵查中指證綦詳（見警1500號卷第73-75 頁；警1600號卷第92-94 、117-118 頁；3776號卷第33-35 、69-71 、167-168 頁；偵4850號卷第65-67、95頁），復有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、證人吳哲維之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、原審法院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文各2 份、刑案證物照片8 張在卷可稽（見警5100號卷第23-28 、37-46 、49-53 頁，警1500號卷第47-49、115-116 頁，警1600號卷第179-181 頁），另有電子磅秤1 台、分裝杓1 支、夾鏈袋1 包、華碩廠牌行動電話1 支扣案可證。足認被告甲○○有上開共同或單獨販賣甲基安非他命予證人吳哲維、郭志憲及卓原吉之犯行。
㈡附表編號1 犯行，被告於警詢及偵訊時均否認犯行，嗣檢察官於109 年5 月11日就本案提起公訴，並於同年月12日公告揭示本案起訴書，被告於偵查中之辯護人鄭凱元律師於109年5 月18日具狀向臺灣橋頭地方檢察署表明被告亦承認確有附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳哲維等語，而同日臺灣橋頭地方檢察署亦將本案卷證送交原審法院審判等事實，有臺灣橋頭地方檢察署109 年5 月15日橋檢信出109 偵3776字第1099018326號函、109 年5 月25日橋檢信出109 偵3776字第1099019580號函附刑事答辯狀在卷可參（見原審卷第7 、121 、125 頁）。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，且不以言詞自白為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108 條第3 項規定，於起訴案件，係指警詢、檢察官偵查終結至卷宗及證物送交法院繫屬前而言。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白（最高法院106 年度台上字第1346號刑事判決可參）。本件臺灣橋頭地方檢察署係於109年5 月18日上午9 時42分將本案卷證送交原審法院審判而繫屬原審法院，而被告於偵查中之辯護人向臺灣橋頭地方檢察署提出之刑事答辯狀，該署收發室之收狀戳印僅記載收狀日期，並無記載時間，該署僅於收受上訴狀、再議狀、保全狀時載明收狀日期及時間，刑事答辯狀僅記載收狀日期等情，有臺灣橋頭地方法院函及臺灣橋頭地方法院函各1 份在卷足憑（見本院卷第143 、145 頁）。故本件被告於偵查中之辯護人代其向檢察官具狀自白附表編號1 犯行之日期，與本案繫屬原審法院之日期同為109 年5 月18日，但無從分辨何者為先？何者為後？此部分應從有利於被告之認定，即認為被告於本案繫屬原審法院前，具狀向檢察官自白犯行，而屬於偵查中自白犯行。
㈢被告甲○○承上開共同或單獨販賣甲基安非他命予證人吳哲維、郭志憲、卓原吉之事實，且被告甲○○於原審準備程序時供稱：我賣新臺幣（下同）500 元的甲基安非他命約賺200 元賣5,000 元約賺1,000 元（見原審卷一第63頁）。足證被告販賣第二級毒品，係從販入與賣出之價差或量差中牟利，具有意圖營利之目的甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告共同或單獨販賣第二級毒品之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前該條例第4 條第2 項之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度；修正前該條例第17條第2 項規定「犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有新舊法比較之必要。經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定論處。
㈡核被告甲○○就如附表編號1 、3 至8 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前，持有甲基安非他命之行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如附表編號1 所示之犯行，與同案被告莊佳欣彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯7 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。
㈢刑之加減：
⒈被告甲○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以106年度交簡字第1555號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年5 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐（見原審卷二第63-81 頁）。被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，各應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑，而就最低本刑加重部分，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院108 年度台上字第338 、1563號判決意旨參照），亦均應依上開規定加重最低本刑。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。該條所謂偵查及審判中均自白，只須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又此所謂「自白」，指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第3878號判決意旨參照）。被告甲○○於偵查及審判中均自白如附表編號1 、3 至8 所示犯行，已如前述；其中如附表編號3 至5 所示販賣甲基安非他命予證人郭志憲之犯行，被告甲○○雖於偵查時供稱：因為我欠郭志憲錢，沒辦法還他錢，所以他要我用安非他命還他，我否認這部分犯行等語（見聲羈卷第24至25頁），然觀其上開陳述，已就其曾交付甲基安非他命予證人郭志憲，並因此獲利之主要事實，均為肯定之供述，嗣其於原審準備程序時亦供稱：因為當時我欠郭志憲錢，所以之前記不清楚賣毒品給郭志憲有沒有收到錢，賣給郭志憲這3 次，我都有收到500 元等語（見原審卷一第189 頁），足見被告甲○○僅是就其販賣毒品予證人郭志憲所獲之利益，究竟為現金對價或抵償債務，於偵查、審判中所述有所差異而已，對於其有與證人郭志憲進行甲基安非他命之交易，並因此獲利之主要事實，於偵查、審判中均供述一致，堪認其就如附表編號3 至5 所示犯行，於偵查、審判中均已自白。爰就其如附表編號1 、3 至8 所示犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
⒊被告甲○○於警詢、偵查及原審準備程序時，固曾供稱其所販賣之甲基安非他命，是向綽號「隆」之陳勝隆，及綽號「太子」之成年男子所購買，並供稱「太子」所持用之行動電話門號為0000000000號等語（見聲羈卷第25頁，偵3776號卷第382 至383 頁，原審卷一第190 頁）。經警調查後，就陳勝隆部分雖有實施跟監蒐證，並調取相關販毒金流，然迄至原審言詞辯論終結前，尚未執行查緝，即無從認定本件有因被告甲○○之供述，而查獲陳勝隆就綽號「太子」之成年男子部分，雖經警實施通訊監察後，查緝王維祥到案，並於10 9年8 月12日移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年7 月7 日高市警刑大偵八字第10972051200 號函、109 年8 月13日高市警刑大偵八字第10972458100 號函及所附刑事案件報告書各1 份附卷可參（見原審卷一第217 、357 至363 頁）。然觀諸上開刑事案件報告書1 份，可知警方因被告甲○○上開供述而查獲者，是王維祥於109 年5 月2 日、同年月23日、同年月下旬、同年7月13日，販賣甲基安非他命予陳永發、吳夏清之罪嫌，並非查獲本案案發前，王維祥販賣甲基安非他命予被告甲○○之情事。況王維祥於原審審理時到庭證稱：我的綽號不是「太子」，我沒有跟甲○○有過毒品交易，只有向他借過電子磅秤等語（見原審卷二第23至25頁）。被告甲○○亦當庭供稱：王維祥所述是對的，是我搞混了等語（見原審卷二第25頁），自無從認定被告甲○○於本案販賣予他人之毒品來源為王維祥。被告甲○○就如附表編號1 、3 至8 所示犯行，均無因供出毒品來源而適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告甲○○之辯護人雖以被告甲○○是因工作、感情失利而接觸毒品，販賣毒品之數量甚微，獲利不多，犯罪情節尚屬輕微，如科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，請求就被告甲○○販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟被告甲○○為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之戕害，自108 年9 月25日起至10 9年2 月25日止，短短5 月內即為本案7 次販賣毒品之犯行，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事。且被告甲○○如附表編號1 、3 至8 所示販賣第二級毒品犯行，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，更無情輕法重之情形。故本院認被告甲○○如附表編號1 、3 至8 所示犯行，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、上訴駁回部分㈠原審就被告犯附表編號3-8 部分，認罪證明確，予以論罪，並審酌被告甲○○無視國家杜絕毒品危害之禁令，為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，危害社會治安；兼衡被告甲○○僅有公共危險、竊盜之前科，並無施用或販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；併考量被告甲○○自陳國中畢業之智識程度，因事業、感情不順而施用毒品，為購買毒品進而販賣毒品之犯罪動機，與購毒者以電話聯繫交易之犯罪手段，於審判中坦承全部犯行之犯後態度，從事工程業，與父母同住，離婚，有1 名未成年子女，及各次販賣毒品之金額、數量等一切情狀，就被告甲○○各量處如附表編號3 至8所示之刑。復敘明沒收部分：
⒈犯罪所用物品部分：
⑴扣案之分裝杓1 支、夾鏈袋1 包，均為被告甲○○所有，供如附表編號3 至8 所示販賣毒品所用及預備之物；扣案之電子磅秤1 台，雖被告甲○○不確定是否為其所有，然亦為其供如附表編號3 至8 所示販賣毒品所用之物，均經被告甲○○原審準備程序時供承明確（見原審卷一第190 頁）。惟依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。是上開分裝杓1 支、夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定，在被告甲○○所犯如附表編號3 至8 所示罪名項下，宣告沒收之。
⑵扣案之華碩廠牌行動電話1 支（不含SIM 卡1 張）、未扣案之0000000000號SIM 卡一張，均為被告甲○○所有，供如附表編號3 至8 所示販賣毒品所用之物，亦據被告甲○○於原審準備程序時自陳在卷（見原審卷一第190 頁），且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1 份附卷可憑（見警5100號卷第23至26、53頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告甲○○所犯如附表編號3 至8 所示罪名項下，宣告沒收之。另就上開未扣案之SIM 卡1 張，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。
⒉犯罪所得部分：
被告甲○○如附表編號3 至8 所示販賣毒品所得，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，在被告甲○○上開各次犯行宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依同條第3 項規定，追徵其價額。
⒊扣案之IPHONE手機1 支、帳本1 本、玻璃吸食器2 支、記帳單2 張，雖為被告甲○○所有，然均非供本件販賣毒品所用，業經被告甲○○於原審準備程序時陳述明確（見原審卷一第190 頁），亦無證據足認上開物品與本件販賣第二級毒品犯行有關，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收之。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分㈠原判決關於被告甲○○犯附表編號1 部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就附表編號1 所示犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其刑之要件，原判決未依該規定減輕其刑，依法自有未合。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告犯附表編號1 部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。
㈡本院審酌被告甲○○無視國家杜絕毒品危害之禁令，為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，危害社會治安；兼衡被告甲○○僅有公共危險、竊盜之前科，並無施用或販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；併考量被告甲○○自陳國中畢業之智識程度，因事業、感情不順而施用毒品，為購買毒品進而販賣毒品之犯罪動機，與購毒者以電話聯繫交易之犯罪手段，於警詢及偵詢時否認犯行，迨至檢察官提起公訴後、移送法院審理前才自白犯行，犯後態度尚可，自陳從事工程業，與父母同住，離婚，有1 名未成年子女，及販賣毒品之金額、數量等一切情狀，認為量刑不宜與附表編號3 、4 、5 一致，應稍重一點，爰量處如附表編號1 所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈犯罪所用物品部分：
扣案之分裝杓1 支、夾鏈袋1 包，均為被告甲○○所有，供如附表編號1 所示販賣毒品所用及預備之物；扣案之電子磅秤1 台，雖被告甲○○不確定是否為其所有，然亦為其供如附表編號1 所示販賣毒品所用之物，均經被告甲○○原審準備程序時供承明確（見原審卷一第190 頁）。惟依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。是上開分裝杓1 支、夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定，在被告甲○○所犯如附表編號1 所示罪名項下，宣告沒收之。
⒉犯罪所得部分：
被告甲○○與莊佳欣如附表編號1 所示共同販賣毒品所得500 元，並未扣案，均由被告甲○○分得，業經被告甲○○於原審準備程序時及被告莊佳欣於偵查時陳述明確（見偵4850號卷第122 頁，原審卷一第61頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，在被告甲○○如附表編號1 所示罪名項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定，對被告甲○○追徵其價額。
六、被告甲○○上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑7 年4 月，沒收部分併執行之。
七、原判決關於同案被告莊佳欣部分，未經上訴，已經原審法院判決確定，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日