案例實績

 

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第187號

上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上　訴　人

即　被　告　林oo

選任辯護人　吳春生律師

　　　　　　張景堯律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地

方法院100 年度訴字第976 號中華民國100 年11月30日第一審判

決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第18743

號、第22670 號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

    理  由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審

    之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘

    述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原

    審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「

    第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段

    之情形，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法

    院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月

    4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361 條、第

    367 條分別定有明文。職是，不服地方法院之第一審判決而

    上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具

    體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照

    上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，

    如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均

    非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點

    參照）。復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料

    或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法

    或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷

    之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採

    證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證

    據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判

    決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依

    上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該

    事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例

    如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說

    明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之

    認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求

    第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個

    案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97

    年度台上字第892 號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並

    未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或

    不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。又上訴書狀未敘述

    具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362 條前段所定「

    上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第

    367 條之規定，以判決駁回之。

三、本案上訴人即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官

    ）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：(一)原判

    決未說明卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交易地點街

    景資料究係如何具有證據能力之理由；(二)原判決理由內並未

    詳敘其認定被告主觀上有營利意圖所憑之證據及理由；(三)原

    判決未究明本案之0000000000號行動電話SIM 卡所有權歸屬

    ，遽予認定為被告所有而予以宣告沒收，尚欠允當；(四)警方

    固依被告之供述而追查毒品來源施佳伶，然施佳伶涉嫌販賣

    毒品海洛因部分尚未經起訴，自難認被告有供出毒品來源因

    而查獲其他正犯，而得以減輕其刑之情形云云。另上訴人即

    被告林榮中（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書

    所載理由略謂：被告迭於警詢、偵訊及原審審理時，始終自

    白認罪不諱，並供出毒品來源，因而讓警方查獲其他正犯，

    且被告年近半百，百病纏身，唯一胞兄罹癌，母親亦年屆75

    歲，體弱多病，爰請求從輕量刑云云。

四、原判決認被告如附表一所示8 次販賣海洛因給林新國及楊旗

    英之行為，均係違反毒品危害防制第4 條第1 項之販賣第一

    級毒品罪。被告販賣前持有海洛因之低度行為應為販賣第一

    級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯8 次販賣

    第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被

    告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，有臺灣高等法

    院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後

    5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之8 罪，均為累犯，俱

    應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑，惟上開之罪之法

    定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及同法第

    65條第1 項規定不得加重。被告就附表一所示8 次販賣海洛

    因之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危害防制

    條例第17條第2 項之要件，應依該規定減輕其刑。又被告於

    本件遭查獲後，於警詢時供出毒品源自綽號「阿貴」女子，

    並提供「阿貴」之電話，經警調閱通聯紀錄、申設人資料及

    相關跡證，再由被告確認向「阿貴」購毒之過程，並經被告

    指認綽號「阿貴」者即施佳伶，因而查獲施佳伶之販毒犯行

    等節，有臺灣高雄地方法院檢察署100 年10月21日雄檢瑞洪

    100 偵22670 字第71408 號函、高雄市政府警察局刑事警察

    大隊100 年9 月28日高市警刑大偵六字第1000040693號函暨

    附件、100 年10月24日高市警刑大偵六字第1000043152號函

    暨附件及偵訊筆錄1 份在卷可稽（見原審訴字卷第71至73頁

    、第77至85頁、第91至99頁），顯見檢、警係因被告之供述

    ，而查獲施佳伶之販毒犯行，自應依毒品危害防制條例第17

    條第1 項之規定減輕其刑。被告有累犯加重事由及上述2 種

    減輕事由，故就被告所犯如附表所示8 次犯行，爰先依刑法

    第71條第2 項之規定，先加後減，但如前所述，法定刑為死

    刑、無期徒刑部分，有不得加重之情形；再依刑法第71條第

    2 項有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之規定，先依

    毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復依同條例第17

    條第1 項遞減其刑（最高法院99年度台上字第5991號判決意

    旨參照）。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上

    之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑

    猶嫌過重者，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依

    法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即

    得為之；若有2 種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞

    減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59

    條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨

    參照）。查本件被告業依毒品危害防制條例第17條第1 項、

    第2 項等規定遞減其刑，已如上述，且尚無其他事證足認被

    告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般

    人同情，而有宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，自不

    宜再依刑法第59條規定酌減其刑。審酌被告自身有施用海洛

    因之習性，明知海洛因對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴

    令禁絕流通，竟因經濟欠佳，缺錢購買毒品，而販賣海洛因

    給林新國及楊旗英施用之犯罪動機及目的；又被告販賣海洛

    因予他人施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力

    ，影響社會層面非淺之所生危害；另被告曾有竊盜、贓物、

    施用毒品等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在

    卷足考，素行不良，本應予嚴懲；惟念及被告犯後均坦承犯

    行，勇於承認錯誤，態度良好，其為高中肄業之智識程度，

    入監前擔任臨時工，與母親同住之生活狀態及被告販毒所得

    等一切情狀，足認公訴檢察官求處被告販賣海洛因所得新臺

    幣（下同）500 元部分，各量處有期徒刑15年6 月；被告販

    賣海洛因所得1,000 元部分，各量處有期徒刑16年，有未考

    量被告供出毒品來源應予減刑之情形，求刑尚嫌過重，因而

    分別量處如附表一主文欄所示之刑，較為合理。末按刑法第

    51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即

    非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數

    有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下

    ，定其刑期。但不得逾30年」；審酌被告販賣之對象僅有林

    新國、楊旗英2 人，且販賣海洛因之犯罪時間均在100 年6

    月間，對法益侵害之加重效應不大，販賣數量、模式、次數

    等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，

    如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其

    行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑

    罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而

    非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，

    當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減

    原則）；且被告如附表一所示共8 次販賣第一級毒品犯行，

    總計刑度為有期徒刑43年2 月，再參酌被告販毒所牟取之不

    法利益合計亦僅5 千5 百元，獲利不多，是以公訴檢察官具

    體求處應執行有期徒刑18年，實屬過重，爰綜合上開各情判

    斷，爰定其應執行之刑為有期徒刑15年，較為妥適。復就沒

    收部分敘明：(一)應予沒收部分：1.扣案如附表二編號3 電子

    磅秤1 台，係被告所有，並供分裝海洛因販賣所用之物，業

    據被告供承在卷（見偵一卷第9-6 頁），自應依毒品危害防

    制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。2.扣案如附表二編

    號4 尚未使用之夾鏈袋2 包，為被告所有，係被告預備分裝

    毒品海洛因販賣所用之物，業據被告供述明確（見偵一卷第

    9-6 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。3.

    另扣案如附表二編號9 之行動電話（白色、LG廠牌、序號：

    000000000000000 、含門號：0000000000之SIM 卡1 張），

    被告供稱為其所有（見偵一卷第7 頁），且被告係利用該門

    號行動電話與林新國、楊旗英聯絡並販賣毒品，係供本件犯

    罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定

    沒收之。(二)販毒所得部分：1.按毒品危害防制條例第19條第

    1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能

    認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣

    押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特

    別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定

    予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵

    償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第12

    18號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。2.扣案如附表

    二編號11所示之現金其中500 元，為被告於附表一編號4 販

    賣海洛因給林新國之所得，應依毒品危害防制條例第19條第

    1 項規定，於附表一編號4 之罪名項下宣告沒收（上開現金

    因已扣案，故毋庸再為全部或一部不能沒收，追徵其價額之

    諭知）；至於被告其餘3 次販賣海洛因予林新國所得共計1,

    500 元，另販賣海洛因給楊旗英4 次，所得共計3,500 元，

    皆未扣案，是以被告販賣海洛因未扣案之所得合計5,000 元

    ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一各

    該編號所示罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，

    以其財產抵償之。(三)不予沒收部分：按宣告沒收之物，應與

    本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，

    如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實

    ，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣

    告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上

    字第4072號判決意旨參照）。經查：1.扣案如附表二編號1

    未使用之注射針筒15支、附表二編號2 已使用之注射針筒18

    支、附表二編號5 含有海洛因之注射針筒1 支、附表二編號

    6 之海洛因、附表二編號7 含有海洛因之殘渣袋4 只，俱為

    被告施用海洛因所用之物，而附表二編號8 、11之現金19,8

    00元及2,000 元中之1,500 元，是被告要購買毒品之現金，

    已據被告供述在卷（見偵一卷第9-6 頁、第9-7 頁）；故均

    與被告本件販賣第一級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。

    2.另扣案如附表二編號10行動電話1 支（序號：0000000000

    00000 、含門號0000000000之SIM 卡1 張），被告雖供稱：

    門號0000000000號行動電話，買家要買毒品也會打這支電話

    等語（見偵一卷第9-7 頁），檢察官起訴書亦認為應予宣告

    沒收，惟觀之本件附表一所示被告販賣海洛因予林新國或楊

    旗英時，持有之行動電話均為0000000000門號，揆諸前揭最

    高法院判決意旨，尚難認附表二編號10之行動電話與本案被

    告販賣海洛因之犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。3.又警方

    雖於附表一編號4 所示之時間、地點，查扣林新國甫向被告

    購得之第一級毒品海洛因1 包，惟被告業將該海洛因交付林

    新國，復收取對價，既已易手，應於林新國違反毒品危害防

    制條例案件之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，爰不予本案

    中宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法均無違誤，且已就刑

    法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，量刑亦稱允當，尚

    無失輕、過重或違反比例原則之情形。

五、檢察官之上訴意旨，雖認：(一)原判決未說明卷附搜索扣押筆

    錄、扣押物品目錄表、交易地點街景資料究係如何具有證據

    能力之理由；(二)原判決理由內並未詳敘其認定被告主觀上有

    營利意圖所憑之證據及理由；(三)原判決未究明本案之000000

    0000號行動電話SIM 卡所有權歸屬，遽予認定為被告所有而

    予以宣告沒收，尚欠允當；(四)警方固依被告之供述而追查毒

    品來源施佳伶，然施佳伶涉嫌販賣毒品海洛因部分尚未經起

    訴，自難認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯，而得以

    減輕其刑之情形云云。惟查：

  (一)原判決理由欄「壹、證據能力部分二」載述：高雄市政府警

    察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、交易

    地點街景資料7 份、蒐證照片共6 張，及扣案之電子磅秤、

    夾鍊袋等物，其證據目的及性質均非供述證據，自無傳聞法

    則規定之適用，並無違法取證之情事，且與被告本件犯行之

    待證事實有關，應具有證據能力（見原判決第2 至3 頁）。

    業就卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及交易地點街景資

    料，說明具有證據能力之理由，洵無違誤之處。

  (二)原判決理由欄「貳、實體部分一」載述：被告每販出價格1,

    000 元海洛因1 包，可獲利200 元；販出價格500 元海洛因

    1 包，可獲利100 元等情，業據被告自承在卷（見警卷第7

    頁），是被告有營利之意圖甚明（見原判決第4 頁）。業已

    說明其認定被告主觀上有營利意圖，所憑之證據及理由，尚

    無違誤之處。

  (三)原判決理由欄「貳、實體部分三沒收部分(一)應予沒收之物3.

    」載述：扣案如附表二編號9 之行動電話（白色、LG廠牌、

    序號：000000000000000 、含門號：0000000000之SIM 卡1

    張），被告供稱為其所有（見偵一卷第7 頁），且被告係利

    用該門號行動電話與林新國、楊旗英聯絡並販賣毒品，係供

    本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前

    段規定沒收（見原判決第7 頁）。業已說明其認定本案之00

    00000000號行動電話（含SIM 卡）係屬被告所有，且係供本

    案販毒犯罪所用之物，應予宣告沒收，所憑之證據及理由，

    亦無違誤之處。

  (四)原判決理由欄「貳、實體部分二論罪科刑(二)」載述：被告於

    本件遭查獲後，於警詢時供出毒品源自綽號「阿貴」女子，

    並提供「阿貴」之電話，經警調閱通聯紀錄、申設人資料及

    相關跡證，再由被告確認向「阿貴」購毒之過程，並由被告

    指認綽號「阿貴」者即施佳伶，因而查獲施佳伶之販毒犯行

    等節，有臺灣高雄地方法院檢察署100 年10月21日雄檢瑞洪

    100 偵22670 字第71408 號函、高雄市政府警察局刑事警察

    大隊100 年9 月28日高市警刑大偵六字第1000040693號函暨

    附件、100 年10月24日高市警刑大偵六字第1000043152號函

    暨附件及偵訊筆錄1 份在卷可稽（見原審訴字卷第71至73頁

    、第77至85頁、第91至99頁），顯見檢、警係因被告之供述

    而查獲施佳伶之販毒犯行，自應依毒品危害防制條例第17條

    第1 項之規定減輕其刑（見原判決第4 至5 頁）。業已說明

    其認定被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯，而得以減輕

    其刑，所憑之證據及理由。且施佳伶因涉嫌販賣第一級毒品

    海洛因予本案被告林榮中等人，涉犯毒品危害防制第4 條第

    1 項之販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署

    檢察官以100 年度偵字第29513 號、第36156 號提起公訴等

    情，有上開起訴書及施佳伶之臺灣高等法院被告前案紀表各

    1 份在卷可稽（見本院卷第56至65頁），益認被告確有供出

    毒品來源，因而查獲其他正犯，而得依毒品危害防制第17條

    第1 項減輕其刑之情形無訛。

  (五)綜上，檢察官上訴意旨所指摘事項，原判決均已說明所憑之

    證據及理由，洵無違誤之處，是檢察官之上訴理由，均難認

    係適法之上訴理由。

六、被告之上訴意旨，雖認：被告迭於警詢、偵訊及原審審理時

    ，始終自白認罪不諱，並供出毒品來源，因而讓警方查獲其

    他正犯，且被告年近半百，百病纏身，唯一胞兄罹癌，母親

    亦年屆75歲，體弱多病，爰請求從輕量刑云云。惟查：

  (一)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項

    ，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得

    任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨

    參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕

    之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則

    上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最

    高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

  (二)原判決審酌被告自身有施用海洛因之習性，明知海洛因對於

    人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟因經濟欠佳

    ，缺錢購買毒品，而販賣海洛因給林新國及楊旗英施用之犯

    罪動機及目的；又被告販賣海洛因與他人施用，不但助長毒

    品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生

    危害；另被告曾有竊盜、贓物、施用毒品等前科，素行不良

    ，本應予嚴懲；惟念及被告犯後均坦承犯行，勇於承認錯誤

    ，態度良好，為高中肄業之智識程度，入監前擔任臨時工，

    與母親同住之生活狀態及被告販毒所得等一切情狀，因而分

    別量處如附表一主文欄所示之刑等情，業如上述。是原判決

    既已依被告之犯罪情節及責任基礎，並斟酌刑法第57條各款

    所列情狀而為量刑評價，此係屬原審關於量刑事項所依職權

    之適法行使，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得

    遽指為違法。

七、綜上所述，足認檢察官之上訴意旨，僅空泛指摘原判決有所

    違誤，被告之上訴意旨，亦僅空泛指摘原判決量刑過重，均

    未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或

    不當之情形，均屬上訴未敘述具體理由。核之上揭說明，應

    認檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，均應予以駁回

    。

八、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論，

    逕為判決如主文。

中    華    民    國  101     年    2     月    13    日

                    刑事第六庭  審判長法  官  翁慶珍

                                      法  官  石家禎

                                      法  官  孫啟強

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中    華    民    國   101    年    2     月    13    日

                                      書記官  梁雅華